18 травня набрали чинності зміни та доповнення до ключового закону в системі антимонопольного регулювання в Україні «Про захист економічної конкуренції» (щодо підвищення ефективності системи контролю за економічними концентраціями), які були одними з найбільш обговорюваних та очікуваних у галузі не тільки конкурентного, а й корпоративного права.
До цього, протягом 14 років існували реально низькі вартісні пороги, при досягненні яких учасники угод злиття та поглинань були вимушені звертатись до АМКУ за дозволом на концентрацію. Дозволи отримувались навіть коли було очевидно, що угоди не передбачали створення жодних монополій і не несли загрози конкуренції на відповідних товарних ринках, а тільки відповідали застарілим формальним критеріям. Цьогорічні фактично революційні зміни передбачають як нові підходи до визначення випадків, коли треба погоджувати в АМКУ угоди M&A, так і на рівні закону закріпили важливі принципи взаємодії їх учасників з регулятором.
Законодавець ввів два тести для визначення необхідності отримання дозволу АМКУ: (1) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів всіх учасників угоди перевищував еквівалент 30 млн євро в попередньому році і як мінімум у двох з них вартість активів або продажів в Україні перевищувала еквівалент 4 млн євро у кожного; та (2) сукупна вартість активів або обсяг реалізації товарів в Україні об‘єкта угоди або хоча б одного із засновників нового суб‘єкта за попередній фінансовий рік перевищував еквівалент 8 млн євро, і при цьому обсяг продажів хоча б одного з них перевищував еквівалент 150 млн євро.
Перший тест застосовується у випадках, коли і продавець (разом з об‘єктом придбання) і покупець так чи інакше діють на релевантному ринку України, другий – тоді, коли, наприклад, оборот покупця бізнесу (засновника нової компанії) був вище 150 млн євро в світі, та продавець (або інший засновник) діє на ринку України в порівняно великому масштабі і має певну ринкову владу. В таких ситуаціях учасники угод M&A мусять планувати їх реалізацію з урахуванням вимог ст. 22-26 Закону. АМКУ не контролюватиме здійснення угод M&A між іноземними суб‘єктами господарювання чи між іноземним і українським суб‘єктом, якщо їх ринкова влада в Україні незначна. Тобто велика частина угод зможе завершитись як мінімум на 2-3 місяці швидше та меншими зусиллями, що є дуже сильним сигналом для потенційних інвесторів.
Важлива новелою є скасування вимоги отримувати дозвіл АМКУ у випадках, коли частка на релевантному ринку учасника угоди або сукупна частка учасників перевищує 35%, але вони не досягають порогових показників. За 10 років існування ця норма не довела практичної значення для захисту конкуренції, тільки створювала суттєві складнощі при визначенні релевантного товарного ринку та ринкових часток.
Зміни передбачають можливість розгляду заяв у відповідних випадках протягом 25 днів за спрощеною процедурою і очікується, що більшість з них розглядатиметься саме так, а кількість і обсяг документів та відомостей, що подаються в складі заяв, значно скоротиться.
Прибрано з Закону право регулятора відкривати справи про концентрацію або узгоджені дії за наявності такої спірної підстави як «необхідність проведення складного поглибленого дослідження чи експертизи», що викликала безліч скарг та непорозумінь, оскільки досить часто призводила до упередженого на думку заявників затягування строку розгляду заяв.
Слід зазначити, що АМКУ в питаннях розгляду концентрацій та узгоджених дій стає більш відкритим: заявники зможуть офіційно обговорювати нагальні питання щодо комплектності документів і обсягу інформації в рамках консультацій.
Статтею 256 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС передбачено зобов’язання України наблизити своє законодавство про конкуренцію та практику його застосування до нормативно-правової бази ЄС. Протягом 3 років після набрання чинності Угодою ряд регламентів Ради і Комісії ЄС щодо захисту та розвитку економічної конкуренції підлягає імплементації в українську правову систему.
Підвищення ефективності системи контролю за економічними концентраціями неможливо реалізувати без докорінних змін в процедурі розгляду заяв, деталізованій в Положенні про концентрацію, затвердженому Розпорядженням АМКУ №33-р. З цією метою АМКУ розробив проект нового Положення, який передбачає низку змін, для огляду яких необхідна окрема стаття. Наразі вони активно обговорюються експертами. Ми вітаємо позицію АМКУ щодо забезпечення прозорої, ефективної роботи у взаємодії з бізнесом в контексті розгляду конкретних справ, вдосконалення системи контролю за економічними концентраціями. Зокрема, запровадження спрощеної процедури розгляду заяв, можливість усунення ймовірних недоліків у поданих заявах шляхом електронного спілкування, скасування вимоги складання відомостей за допомогою спеціалізованого програмного забезпечення дозволять зекономити багато часу та зусиль.
Варто вказати, що проект Положення передбачає значне скорочення кількості документів та обсягу інформації для заяв, що розглядатимуться за спрощеною процедурою, а перелік документів та відомостей, що подаються в рамках заяв, які розглядатимуться в загальному порядку, є належним чином структурованим і зрозумілим, не включає відомості, що раніше викликали непорозуміння при підготовці.
Звертаємо увагу, що в Положенні вказується, що кінцевим бенефіціаром не вважатиметься особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або право голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або лише посередником щодо такого права. Тобто заявники будуть вимушені подавати відомості щодо реального власника бізнесу - учасника концентрації. АМКУ також вимагатиме доказів, що залучення учасником коштів для здійснення угоди M&A не призведе до виникнення відносин контролю з кредитором. У порівнянні з існуючим в Положенні приділяється підвищена увага до економічного обґрунтування угоди, стає очевидно, що в багатьох справах до його підготовки треба залучати економістів, маркетологів.
Щодо розгляду справ про концентрацію варто зазначити, що загальний строк їх розгляду не буде довше 135 днів, якщо заявник не звернеться з відповідним клопотанням про продовження строку.
Читайте такожІноземні інвестиції в Україну зросли на 0,7%
Прибирання зайвої зарегульованості та встановлення чітких вимог щодо здійснення угод M&A має призвести до зростання їх кількості. При цьому строк реалізації, обсяг зусиль та, врешті решт, витрат, значно скоротяться, що в комплексі з вже існуючими зобов’язаннями АМКУ оприлюднювати свої рішення і вести справи максимально прозоро, покращує загальний інвестиційний клімат країни.
Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права ЮФ «Ілляшев та Партнери»
